ВЕРХОВНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ ЮЖНАЯ ОСЕТИЯ
100001, г.Цхинвал, ул. 13 Коммунаров 29
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Цхинвал 11.12.2014 г. Дело № 35-к
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РЮО в составе: председательствующего: Гиголаева А.Т., судей: Цховребовой К.А. и Кабисовой И.Х., рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного ФИО на приговор Цхинвальского городского суда от ДД.ММ.ГГГГГ. в отношении ФИО, родившегося …. апреля 19… года в г. Владикавказ, РСО-Алания, РФ, гражданина Российской Федерации, ранее не судимого, осужденного по ч.4 ст.160 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 7 лет и 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Срок отбытия наказания ФИО постановлено исчислять с … сентября 20…. года. Приговором разрешен вопрос о вещественных доказательствах. Заслушав доклад судьи Гиголаева А.Т., пояснения адвоката Элбакидзе И.Р., осужденного ФИО по доводам кассационной жалобы и поддержавших эти доводы, мнение прокурора Хачировой В.С., полагавшей приговор оставить без изменения, кассационную жалобу — без удовлетворения, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Согласно приговору ФИО совершил присвоение, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, в особо крупном размере, с использованием своего служебного положения при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденным ФИО ставится вопрос об отмене приговора с прекращением уголовного дела на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ в связи с отсутствием в его деянии состава преступления, предусмотренного ст.160 УК РФ, ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушения уголовно-процессуального закона, несправедливости вынесенного приговора. Считает, что судом не был установлен один из обязательных признаков присвоения, а именно, что в силу должностного или иного служебного положения, договора либо специального поручения он осуществлял полномочия по распоряжению, управлению, доставке, пользованию или хранению денежных средств, принадлежащих Национальному Банку РЮО. Выводы суда о наличии в его действиях состава преступления, предусмотренного ст.160 УК РФ, не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Ссылается на нарушение судом требований ст.252 УПК РФ о пределах судебного разбирательства, поскольку органы предварительного расследования не вменяли ему в вину совершение преступления с использованием своего служебного положения, однако суд квалифицировал его действия по этому признаку. Утверждает, что судом нарушено его право на защиту, выразившееся в отсутствии защитника при рассмотрении дела судом первой инстанции, при этом обращает внимание на то, что суд, приняв его отказ от защитника, не выяснил причину отказа от защитника и не установил, не был ли такой отказ вынужденным и не обеспечил фактическое участие защитника. Суд не мотивировал свое решение о принятии отказа от защитника. Считает приговор несправедливым, вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания. Полагает, что при наличии смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. «г» ч.1 ст.61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств, назначенное ему наказание в виде 7 лет и 6 месяцев лишения свободы является чрезмерно строгим. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы осужденного и дополнения к ней, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене. Согласно требованиям ст.15 УПК РФ уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. В соответствии со ст.16 УПК РФ право на защиту с помощью адвоката является основополагающим принципом уголовного судопроизводства. Согласно п.1 ч.1 ст.51 УПК РФ участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если подозреваемый, обвиняемый (подсудимый) не отказался от защитника в порядке, установленном ст.52 УПК РФ. В соответствии с ч.3 ст.51 УПК РФ, в случаях, предусмотренных ч.1 ст.51 УПК РФ, если защитник не приглашен подсудимым или другими лицами по его поручению или с его согласия, то суд обеспечивает участие защитника. Из материалов уголовного дела следует, что в ходе судебного разбирательства подсудимому ФИО судом адвокат не предоставлялся. Ордера адвоката в деле не имеется. Из протокола судебного заседания следует, что процессуальные права, предусмотренные ст.47 УПК РФ, подсудимому разъяснены и ему понятны. Однако суд не выяснил у подсудимого ФИО, имеется ли у него адвокат по соглашению, нуждается ли он в адвокате по назначению суда. Кроме того, согласно ст.52 УПК РФ отказ от защитника допускается только по инициативе подозреваемого и заявляется в письменном виде. Однако заявления от ФИО об отказе от адвоката в материалах дела не имеется. При этом отказ от защитника, заявленный на стадии предварительного слушания, зафиксированный в протоколе судебного заседания, не является отказом подсудимого от защиты в ходе судебного разбирательства при рассмотрении уголовного дела по существу. При таких обстоятельствах судебная коллегия считает обоснованными доводы кассационной жалобы ФИО в части нарушения его права на судебную защиту, поскольку при рассмотрении уголовного дела по существу адвокат подсудимому не предоставлялся, отказ от адвоката, как и отказ от защиты вообще, ФИО не заявлялся, тем самым нарушено его право на защиту, что согласно п.4 ч.2 ст.381 УПК РФ является нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим безусловную отмену приговора. Кроме этого, судья при назначении предварительного слушания не располагал ходатайством обвиняемого ФИО об отказе от защитника. В связи с этим он должен был выполнить требования ст.51 УПК РФ по обеспечению адвоката в суде и назначить его, известив о дате, времени и месте предварительного слушания. Между тем, как видно из дела, судья при назначении предварительного слушания адвоката для осуществления защиты ФИО не назначил. В ходе предварительного слушания ФИО заявил устный отказ от защитника, пояснив, что сам имеет высшее юридическое образование. В силу ч.2 ст.52 УПК РФ отказ от защитника не обязателен для суда. Из этого следует, что при разрешении такого ходатайства следует установить, является ли волеизъявление лица свободным и добровольным (о чем может свидетельствовать, в том числе и реальное участие защитника в судебном заседании), нет ли причин для признания такого отказа вынужденным и причиняющим вред его законным интересам. Между тем, суд первой инстанции, вопреки указанным выше положениям закона, не обеспечил реальное участие адвоката для защиты и оказания квалифицированной помощи обвиняемому ФИО, не выяснил, чем вызван отказ обвиняемого от защитника, с учетом того, что в ходе предварительного следствия его интересы защищали несколько защитников, но и в нарушение ст.271 УПК РФ не обсудил вопрос о возможности принятия отказа обвиняемого от защитника.Таким образом, по настоящему делу не было принято законное, обоснованное, мотивированное решение о возможности принятия отказа обвиняемого от защитника. Учитывая то, что нарушение права обвиняемого на защиту в силу ст.381 УПК РФ является безусловным основанием к отмене приговора, судебная коллегия считает необходимым приговор отменить и уголовное дело направить на новое судебное разбирательство. В связи с отменой приговора по указанным основаниям, учитывая необходимость повторного судебного рассмотрения и положения ч.2 ст.386 УПК РФ о недопустимости предрешения судом кассационной инстанции основных вопросов судебного разбирательства, судебная коллегия не рассматривает доводы кассационной жалобы ФИО о недоказанности обвинения, которые подлежат проверке при новом рассмотрении дела по существу. С учетом вышеизложенного, кассационную жалобу судебная коллегия удовлетворяет частично. Основания, которые учитывались при избрании ФИО меры пресечения в виде заключения под стражу, в настоящем не изменились, по делу имеются основания, предусмотренные ст.97 УПК РФ, для применения в отношении него, с учетом данных о его личности, всех обстоятельств дела, меры пресечения в виде заключения под стражу, а поскольку срок применения меры пресечения в виде заключения под стражу истек, судебная коллегия считает необходимым избрать в отношении ФИО меру пресечения в виде заключения под стражу на три месяца для обеспечения производства по делу. Руководствуясь ст.373,378,388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Цхинвальского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ. в отношении ФИО отменить. Уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда со стадии судебного разбирательства. Меру пресечения ФИО избрать заключение под стражу сроком на три месяца, то есть до …. марта 20… года включительно. Кассационную жалобу удовлетворить частично.
Председательствующий А. Гиголаев
Судьи: И.Кабисова К. Цховребова
